概説

  • 本案の審理には時間がかかるから仮の権利保護が認められねばならない
  • 取消訴訟・無効等確認訴訟
    • 執行停止
  • 義務付け訴訟(および不作為の違法確認訴訟)
    • 仮の義務付け
  • 差止訴訟
    • 仮の差止め
  • 公法上の当事者訴訟
    • 民事保全法による仮処分

 

執行停止

  • 意義
    • 執行不停止原則
  • 要件
    • 積極要件(二つ)
      • 本案訴訟の係属
      • 重大な損害を避けるための緊急の必要
        • 回復の困難な損害→重大な損害
    • 消極要件(二つ)
      • 公共の福祉に重大な影響を及ぼす
      • 本案に理由なし
  • 手続
    • 執行停止の申し立て
      • 申立に基づく・・・職権ではできない
    • 要件の審理
      • 疎明による
      • 当事者の意見を聞かなければならない
  • 決定
    • できるだけ影響力の少ないものでやれ
  • 内閣総理大臣の異議
    • 公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれのある事情
    • 国会での説明
    • ※違憲の疑いが強い
      • 緊急事態のみ認める(「緊急は法を知らず」)

 

仮の義務付け・仮の差止め

  • 意義
    • 拒否処分
    • 義務付け
    • 差止め
  • 要件( 四つ)
    1. 本案が提起されていること
    2. 償うことができない損害を避けるため緊急の必要
      • 「回復の困難」よりさらに厳しい要件
        • 原状回復が可能か
        • 金銭賠償はできるか
    3. 本案に理由あり
    4. 公共の福祉に重大な影響
      • 積極要件
  • 審理
    • 執行停止を準用
  • 決定
    • 拘束力
  • 仮処分排除の射程
    • 公務員の免職処分
    • 行政処分に基づく工事などを、人格権に基づく差止訴訟で争い、仮処分を求めた
      • 行訴法44条逃れになるのではないか?